بحثي پيرامون ضمانتنامه هاي بانكي

دکتر بهروز اخلاقی

مقدمه
1 . در قلمرو فعالیت و عملیات اعتباری بانکها اسناد و اوراق زیادی جریان دارد . در ارتباط با موضوع و از باب آشنائی با نمونه ای از این گونه اسناد ، در این مقاله منحصراً از « ضماتنامه های بانکی » به عنوان یکی از ابزاهای مهم تجارت بین المللی سخن به میان می آوریم .
ضماتنامه های بانکی یکی از انواع اعتبار نامه های تجاری به شمار می آیند .
اعتبار نامه ، حسب تعریف کلی، سند یا قرار دادی است که به موجب آن بانکی ( بانک باز کننده اعتبار ) بنا به درخواست و بر طبق دستور مشتری (متقاضی اعتبار ) :
یک . مبلغی را در وجه یا به حواله شخص ثالث ( ذینفع ) بپردازد یا وجه اسناد تجاری ( بروات ) صادره توسّط ذینفع را پرداخت یا قبول نماید .
دو . یا بانک دیگر را مجاز دارد تا در قبال اسناد مشخّص و با رعایت شرایط اعتبار ، چنین پرداختی را انجام دهد یا وجه اسناد تجاری ( بروات ) را پرداخت یا قبول کند و یا مورد معامله قرار دهد .
به نحوی که ملاحظه می شود اعتبار نامه های بانکی بنا به تقاضای مشتری یا دستور دهنده تنظیم می شوند و نوعاً سه طرف دارند :
1 . « صادر کننده » یعنی بانک یا مؤسسه اعتباری که اعتبار نامه را صادر می کند .
2 . « مشتری » یا دستور دهنده ، یعنی کسی که از صادر کننده تقاضای صدور یا گشایش اعتبار را کرده است .
3 . « ذینفع » یعنی کسی که مطابق شرایط اعتباری ، حق مطالبه وجه اعتبار را دارد .
در اعتبار نامه های بانکی غالباً سه قرار داد مستقل و متمایز از هم که سرنوشت آنها به نوعی باهم در آمیخته است ودر کل مجموعه ای را تشکیل می دهند ، مشاهده می شود :
اول : قرار داد اصلی یا پایه که به موجب آن دستور دهنده و ذینفع با یکدیگر توافق می کنند که پس از تحقّق شرایط قرار داد ، مبلغ معینی وجه به ذینفع پرداخت گردد . رایج ترین نوع این عملیات را در گشایش اعتبارات اسنادی می یابیم .
دوم : قرار داد منعقده فیما بین دستور دهنده و بانک صادر کننده اعتبار که به موجب آن دستور دهنده متعهّد می شود که وجه اسناد تجاری ( بروات ) یا هر گونه مطالبات ناشی از اعتبار نامه را که بانک قبول ، پرداخت یا معامله کند ، به وی پرداخت نماید .
سوّم : قرار داد منعقده فیما بین بانک صادر کننده اعتبار و بانک کارگزار ذینفع که وفق آن بانک متعهد می شود اسناد تجاری ( بروات ) یا مطالبات ناشی از اعتبار نامه را به شرط تطبیق آن با شرایط اعتبار ، قبول یا در وجه او پرداخت نماید .
اعتبار نامه ها ، فی نفسه و علی القاعده از قرار دادهای فوق که جنبه مبنا و پایه اعتبار را تشکیل می دهند ، مستقل می باشند و معامله جداگانه ای به حساب می آیند و ارتباطی به بانکها ندارند و تعهدی برای بانکها ایجاد نمی کنند هر چند به نحوی در اعتبار نامه ها به وجود چنین قرار دادهایی اشاره هم شده باشد .
منشاء اعتبار نامه ها ، برات در صورتهای قدیمی آن است و هدف از آن در اصل ، اجرای قرارداد صرافی و پرداخت مبلغ معینی وجه نقد در محلّ معینی در خارج از کشور بوده است ، و از همین رو کاربرد این گونه اسناد امروزه در معاملات بازرگانی بین المللی است .
اعتبار نامه ها بنا به طبیعت ، نوع و کاربردشان انواعی دارند . از یک دید کلّی ، این اعتبار نامه ها را می توان به « اعتبار نامه های تجاری » و « اعتبار نامه های تضمینی » و « ضمانتنامه های بانکی » تقسیم نمود .
اعتبار نامه های تجاری در عرف بانکی ، به « اعتبارات اسنادی » معروف اند و « اعتبار نامه های تضمینی » اصطلاحاً « ضمانتنامه های بانکی » را نیز در بر می گیرند .
ضمانتنامه های بانکی
2 . « ضمانتنامه » قرار داد یا سندی است که به موجب آن صادر کننده « ضامن » حسب درخواست متقاضی ( مضمون عنه ) در مقابل ذینفع ( مضمون له ) تعهد می کند بدون هیچ گونه قید و شرط و عندالمطالبه یا در سر رسید معیّن . مبلغ معینّی وجه نقد از بابت موضوع خاصی که مربوط به مضمونّعنه است ، به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت نماید .
موضوع خاص در تعریف کلّی فوق ، ناظر به نوع ضمانتنامه است ، مثل ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده و ضمانتنامه حسن انجام کار . توضیح اینکه در قلمرو بازرگانی ، ضمانتنامه ها انواع مختلفی دارند . از یک نظر ، در ارتباط با قرار دادها ، ضمانتنامه ها به سه نوع تقسیم می شوند :
ـ ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده
ـ ضمانتنامه حسن انجام کار قرار داد یا انجام قرار داد
ـ ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت
ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده عبارت است از سندی که به موجب آن صادر کننده اعم از بانک ، شرکت بیمه یا هر شخص دیگری ، به عنوان ضامن ، بنا به درخواست متقاضی ( مضمونّ عنه)
فروشنده یا پیمانکار تعهد می کند مبلغ معینی وجه نقد ، از بابت تقصیر مضمونّ عنه در ازای تکالیفی که ناشی از ارائه پیشنهاد شرکت در مناقصه یا مزایده است ، در وجه ذینفع ( خریدار یا کار فرما ) که دعوت به مناقصه یا مزایده کرده ، پرداخت نماید .
ضمانتنامه حسن انجام قرار داد یا انجام تعهدات عبارت است از سندی که به موجب آن ( اعم از بانک ، شرکت بیمه یا هر شخص دیگری ) بنا به درخواست طرفی که کالاها یا خدماتی ارائه نموده ( یا مضمون عنه ) تعهد می کند که در صورت قصور مضمون عنه از این تعهدات یا در حسن اجرای کار یا قرار داد ، مطابق شرایط قررا دادی که میان مضمون عنه و مضمون له ( خریدار و فروشنده یا پیمانکار و کار فرما ) وجود دارد ، مبلغ معیّنی را به ذینفع بپردازد.
. ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت عبارت است از سندی که به موجب آن صادر کننده ( ضامن ) حسب درخواست عرضه کننده کالاها یا خدمات ( مضموّن عنه ) خریدار یا پیمانکار ، متعهد می گردد در صورت قصور مضمون عنه در بازپرداخت مبلغ یا مبالغی که توسّط ذینفع ( مضمون له ) و تحت شرایط و مواد قرار داد منعقده فیمابین طرفین اصلی آن ( خریدار و فروشنده یا پیمانکار و کارفرما ) به او پیش پرداخت شده است ، مبلغ معینی را به ذینفع ( مضمون له ) بپردازد .
3 ۰ ضمانتنامه ها غالباً توسط بانکها و احیاناً توسط مؤسسات اعتباری صادر می شوند و هدف از صدور آنها جبران خساراتی است که احتمالاً ممکن است از بابت عدم انجام نوع تعهد مندرج در هر یک از آنها متوجه ذینفع آن گردد .
ضمانت ضامن در مقابل ذینفع یا مضمون له فقط مطلبق شرایط و مواد مذکور در ضمانتنامه و حداکثر تا مبلغی است که در آن تعهد پرداخت به عمل آمده است .
حسب قاعده ، وجه الضمان یا مبلغ التزام مذکور در ضمانتنامه نباید به این علت که بخشی از کار قرارداد انجام شده است ، کاهش داده شود مگر اینکه چنین ترتیبی در ضمانتنامه درج شده باشد .
ضمانتنامه ها ، از نقطه نظر شکلی ، پس از قید شرایط اساسی از جمله نام بانک یا مؤسسه ضامن ، مضمون له و مضمون عنه و نوع ضمانتنامه و مبلغ و نوع تعهد مضمون ، تابع شرایط معینی بوده ، غالباً متضمّن تعهّد بدون قید شرط پرداخت مبلغ معینی وجه نقد از طرف بانک ضامن در وجه ذینفع ( مضمون له ) یا حواله کرد او هستند . مثلاً در ضمانتنامه حسن انجام تعهدات صادره از طرف بانکهای ایرانی ، چنین آمده است که :
بانک تجارت
غیر قابل انتقال
تاریخ
مضمون له
معطوفاً به قرار داد شماره مربوط به
منعقده بین : مضمون عنه این ضمانتنامه
و مضمون له این ضمانتنامه
بدین وسیله این بانک برای حسن اجرای تعهداتی که به موجب قرار داد اشاره شده ، مضمون عنه این ضمانتنامه به عهده گرفته است ، ضمانت می کند و متعهد می شود در صورتی که بنا به تشخیص مضمون له ، مضمون عنه این ضمانتنامه از انجام و اجرای هر یک از تعهدات ناشیه از قرار داد مذکور تخلف ورزد تا میزان … هر مبلغی را از بابت این ضمانتنامه به هر عنوان و هر جهتی که مضمون له این ضمانتنامه تشخیص داده و مطالبه نماید ، به محض دریافت اولین تقاضای کتبی بدون اینکه محتاج به صدور اظهار نامه یا اقدام از مجرای قانونی و یا مقام دیگر باشد و یا نیازی به اثبات قصور و سقم داشته باشد ، بلادرنگ در درجه یا حواله کرد مضمون له این ضمانتنامه بپردازد . این ضمانتنامه تا آخر وقت اداری روز … معتبر بوده و بنا به درخواست مضمون له برای مدتی که درخواست شود قابل تمدید خواهد بود .
4 ۰ ضمانتنامه ها با توجه به انواع مختلف آنها ، حسب تعهد پرداخت وجه مندرج در آنها ، یا ریالی هستند و یا ارزی .
در ضمانتنامه های ریالی معمولاً سه شخص دخالت دارند : بانک ضامن صادر کننده ضمانتنامه ، متقاضی دستور دهنده یا مضمون عنه و ذینفع یا مضمون له .
وثیقه و پشتوانه ضمانتنامه ریالی ، معمولاً وجه نقد ، اسناد تجاری به معنی خاص مثل برات و سفته و چک ، و یا اسناد تجاری به معنی عام مثل اوراق بها دار است و در پاره ای از موارد نیز اموال غیر منقول یا اعتبار مشتری متقاضی صدور ضمانتنامه می باشد و بانک در مقابل تودیع چنین وثایقی مبادرت به صدور ضمانتنامه ریالی می کند .
ضمانتنامه های ارزی متضمت تعهد پرداخت ارز می باشند و غالباً ضمانتنامه هایی هستند که بانکهای خارجی تقاضای صدور آنها از بانکهای ایرانی برای مشتریان خود به اعتبار تعهداتشان در ایران می نمایند . و بعضاً بانکهای ایرانی نیز ضمانتنامه هایی را صادر می کنند و یا دستور صدور آنها را به بانکهای خارجی به نفع مشتریان خود می دهند .
در این نوع ضمانتنامه ها ، علاوه بر طرفهای سه گانه ، نقش بانک کارگزار یا اتکایی که طرف چهارم ضمانتنامه ارزی است ، حائز اهمیّت است و وثیقه و پشتوانه ضمانتنامه صادره ، ضمانتنامه ای است که بانک خارجی به نفع ضامن ایرانی و یا بانک ایرانی به نفع ضامن خارجی صادر می کند . این نوع ضمانتنامه ها در عرف بانکی ما به « ضمانتنامه متقابل » یا « ضمانتنامه اتکایی » و یا « اعتبارات اسنادی احتیاطی » معروف اند .
طرفهای چهارگانه ضمانتنامه های ارزی عبارتند از :
ـ مضمون عنه یا مدیون اصلی که اصطلاحاً « ضمانت خواه » نیز خوانده می شود .
ـ بانک دستور دهنده یا ضامن متقابل خارجی
ـ بانک ضامن ایرانی
ـ مضمون له یا ذینفع ضمانتنامه
5 ۰ ضمانتنامه های بانکی از این جهت که متضمن تعهد پرداخت بدون قید و شرط مبلغ معینی وجه نقد هستند و صدور آنها عمل تجاری است ، وجه اشتراکی با اسناد تجاری به معنی خاص دارند ، ولی به دلایل زیر از مصادیق اسناد مذکور به حساب نمی آیند ؛ زیرا :
اولاً ، از نقطه نظر شکلی تابع مقررات معین قانونی نیستند .
ثانیاً ، این گونه اسناد متضمن سررسید کوتاه مدت یا معینی نیستند و معمولاً مبلغ مندرج در آنها به صرف مطالبه ذینفع در طی مدت اعتباری قابل تمدید آنها قابل پرداخت است .
ثالثاً ، اسناد مذکور ، قائم به اشخاص اند و قابلیت انتقال از طریق ظهر نویسی را ندارند و اصل « استقلال امضاها » و در نتیجه « عدم توجه ایرادات » در مورد آنها حکومت ندارد .
رابعاً ، این نوع اسناد فصول ، ویژگیها و امتیازات خاص اسناد تجاری به معنی خاص را ندارند و ارزش و اعتبار آنها به جهت صدور از ناحیه یک مؤسسه معتبر مالی مثل بانک است .
خامساً ، اسناد تجاری به معنی خاص ، به علت رواج عمومی آنها در میان تجار و غیر تجار و استقبال عامه از آنها ، نقش پول را ایفا می کنند و حال آنکه ضمانتنامه های بانکی ، به عنوان ابزار تجارت داخلی و بین المللی ، کاربرد محدودی دارند .
سادساً ، اسناد تجاری از وصف تجریدی برخوردارند و حال آنکه در ضمانتنامه ، حسب ماهیت حقوقی آن ، اصل استقلال و جدایی آن از قرار داد اصلی و پایه جریان ندارد و تعهد مندرج در آن جنبه تبعی و فرعی دارد و به این اعتبار ، تابع احکام و آثار خاصی است.
6 ۰ در خصوص ماهیت حقوقی ضمانتنامه های بانکی در حقوق تجارت کشورهای غربی و حقوق کشور ما بحثهای جالب و آموزنده ای صورت گرفته است . در حقوق ایران ، حقوقدانان ما نظرات ظریف و متفاوتی ابراز داشته اند . بررسی این نظرات ، حکایت از تلاش خستگی ناپذیری در قالب گیری این نوع اسناد یا قرار دادها در قالب عقود یا قرار دادهای مدنی دارد و اغلب نظرات ابرازی پیرامون مقایسه و تحلیل ضماتننامه های بانکی در قالب عقد ضمان است .
طرح متن نظرات ابرازی و نقد و بررسی آنها به تفصیل ، از حوصله این مقاله خارج است و ما از آن در قرار دادهای تجاری بحث خواهیم کرد .
در این مقام ، فشرده پاره ای از اهم نظرات مطرح و نتیجه گیری از آنها عنوان می شود .
در تعیین ماهیت حقوقی ضمانتنامه بانکی ، برخی آن را ایقاع و یک تعهد یک طرفی وبرخی دیگر آن را عقد دانسته اند . بعضی از طرفداران نظریه اخیر ، ضمانتنامه بانکی را از مصادیق ضمان عقدی مذکور در قانون مدنی و پاره ای دیگر آن را قراردادی مستقل و گروهی نیز آن را تعهد به نفع شخص ثالث و یا یک تعهد تبعی معرفی می کنند .
7 ۰ محصّل نظر ایقاع بودن ضمانتنامه بانکی این است که در صدور ضمانتنامه بانک ضامن به صورت یک جانبه و یکطرفی در مقابل مضمون له پرداخت مبلغ معینی وجه نقد را از بابت موضوع خاصی به عهده می گیرد . در صدور ضمانتنامه ، قبولی و رضای مضمون له شرط نیست و تعهد ضامن به تنهایی او ملتزم می سازد .
برای این نظر می توان ریشه هایی در فقه امامیه نیز یافت . توضیح اینکه نویسندگان قانون مدنی کشور ما با آوردن « ضمان » در شمار عقود معین و بویژه با تنظیم ماده ۶۸۵ و بند ۲ از ماده ۲۹۲ ، از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده اند که به موجب آن ، ضمان عقد است و در نتیجه تراضی میان ضامن و مضمون له واقع می شود ، ایجاب عقد بطور معمول از سوی ضامن گفته می شود که عهده دار دین مضمون عنه است و قبول آن از سوی مضمون له که به انتقال دین رضایت می دهد .
ولی برخی از فقها بر خلاف نظر مشهور ، در انعقاد ضمان ، رضای مضمون له را ضروری نشمرده و آن را نوعی « اثبات حق بر ذمّه طلبکار » و یا « نوعی وفای به دین » دانسته اند که نیاز به رضای طلبکار ندارد ، و بر این اساس ، نظر بر عقد نبودن ضمان داده اند . این نظر در فقه عامه نیز پیروان زیادی دارد .
طرفداران نظریه ایقاع بودن ضمان ، گذشته از اخبار و تشبیه ضمان به وفای دین ، چنین استدلال می کنند که در اثر ضمان ملک جدیدی برای مضمون له ایجاد نمی شود که نیاز به قبولی او باشد ، بلکه ضمان در حکم دادن وثیقه است که به سود طلبکار به وجود می آید .
نحوه صدور ضمانتنامه های بانکی و آثار ناشی از آن در ارتباط با ضامن و مضمون له و مضمون عنه تا حدودی در قالب و چهار چوب این نظر می گنجد ، ولی به نظر می رسد با طبیعت « ضمان عقدی » مذکور در قانون مدنی سازگاری نداشته باشد ؛ زیرا در این نوع ضمان تنها ضامن عهده دار دین نمی شود ، مضمون له نیز سقوط طلب خود را از مضمون عنه و نقل ذمّه او را به ضامن انشاء می کند و حاصل این دو انشاء ( تراضی ) ، انتقال دین است هر چند تفکیک اصطلاحی ایجاب و قبول و بحث از لزوم تقدیم ایجاب بر قبول مثل سایر عقود نسبت به چنین عقدی مصداق ندارد.
بر این مبنا برخی از مؤلّفان و اساتید حقوق مدنی ، ضمانتنامه های بانکی را از جمله « عقود » یا « قرار دادهای مدنی » دانسته و النهایه در ماهیت حقوقی آن اختلاف کرده اند : برخی آن را از مصادیق « ضمان عقدی » و برخی دیگر آن را « قرار دادی مستقل » و عده ای نیز آن را از مصادیق « تعهد به نفع شخص ثالث » به حساب
آورده اند .
8 ۰ از میان طرفداران نظریه عقد بودن ضمانتنامههای بانکی برخی به معنی عام ضمان و برخی دیگر به معنی خاص آن نظر دارند . توضیح اینکه ضمان در اصطلاح حقوقی دو معنی دارد : معنی عام آن تعهد به مال یا نفس است و به این معنی ضمان شامل حواله و کفالت نیز می شود و معنی خاص آن تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد که همان ضمان عقدی است که ماده ۶۸۴ قانون مدنی آن را به شرح زیر تعریف کرده است :
ط عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد .
متعهد را ضامن ، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند . »
پس برای تحقق ضمان باید شخصی در برابر طلبکار تعهد کند که دین بدهکار را بپردازد و این تعهد مورد قبول طلبکار واقع شود .
طرفداران نظریه ضمان عقدی عمدتاً چنین استدلال می کنند که ضمانتنامه ، اعم از بانکی و غیر بانکی ، سندی است حاکی از قرارداد ضمان ؛ به این معنی که این سند معرف و دلیل وجود قراردادی است که قبلاً منعقد شده و پیرو انعقاد آن ، سند ضمانتنامه صدور یافته است .
این نظر ، بسیاری از مشکلات نظری و عملی وارد بر نظریه ایقاع بودن ضمانتنامه های بانکی را رفع می کند و ضمانتنامه ها را بدون توجه به انواع آنها مشمول آثار و احکام ضمان عقدی مذکور در قانون مدنی می سازد .
از این تحلیل چنین بر می آید که اوصاف عقد ضمان ، علی القاعده باید شامل ضمانتنامه های بانکی نیز گردد و نتایج زیر بدست آید :
1 . ضمانتنامه بانکی مثل ضمان ، عقد عهدی است و رکن آن را تعهد ضمان به پرداخت دین مضمون عنه تشکیل می دهد .
2 . ضمانتنامه بانکی مانند ضمان ، عقد رضایی است و توافق ضامن و طلبکار باعث انتقال مستقیم دین به ذمه ضامن می شود .
3 . ضمانتنامه به مثابه ضمان ، عقدی معوّض است و تعهد ضامن و سقوط طلب مضمون له از ضامن در برابر یکدیگر با هم انجام می شود .
4 . تعهد ضامن در ضمانتنامه بانکی ، مثل تعهد ضامن در عقد ضمان ، یک تعهد تبعی است و مبنای آن دین مضمون عنه به طلبکار است .
5 . ضمانتنامه مثل ضمان از عقود مسامحه است نه معامله .
6 . ضمانتنامه مانند ضمان عقدی است لازم .
9 ۰ واقع اینکه تجزیه و تحلیل ضماتنامه بانکی و آثار ناشی از روابط طرفهای آن بیانگر این مطلب است که اوصاف مختلف و عناصر متعدد مشکّله ضمان عقدی ، بعضاً در مورد اینگونه اسناد تجاری انطباق دارد . فی المثل می توان ضمانتنامه بانکی را عقدی عهدی دانست که رکن اصلی آن را تعهد ضامن به پرداخت دین مضمون عنه تشکیل می دهد و همچنین ضمانت عقد رضائی و تبعی و لازم است . ولی این انطباق از هر جهت کامل نیست و وجوه افتراق چندی میان دو نهاد حقوق مدنی و تجاری به چشم می خورد . در اینجا به پاره ای از اهم این وجوه افتراق اشاره می شود :
ضمانتنامه بانکی سبب انتقال دین نیست
10 ۰ ضمان عقدی ، به شکل مطلق آن انتقال دین به عهده ضامن را افاده می کند . طلب مضمون له از بدهکار ساقط می شود و او باید این سقوط را انشاء کند .
اساتید حقوق مدنی این انتقال دین را به دو عمل حقوقی تحلیل می کنند :
ـ تعهد ضامن به قبول دین مضمون عنه .
ـ سقوط طلب مضمون له از مدیون .
ـ نخستین عمل سهم ضامن ، و دیگری سهم مضمون له در این توافق است که از آمیزه آنها « انتقال دین » نتیجه می شود .
قانون مدنی ، به تبعیت از قریب به اتفاق فقهای امامیه ، همین وصف را برای ضمان پذیرفته و آن را مفید نقل ذمه به ذمه دانسته است . وفق ماده ۶۹۸ « بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می گردد .
به عبارت دیگر ، در ضمان عقدی ذمه مدیون به ضامن منتقل می شود و ذمّه ضامن وثیقه طلب نیست و جنبه فرعی ندارد و جابجایی دین جوهر ضمان را تشکیل می دهد .
آنچه در یک بررسی اجمالی ، ضمانتنامه های بانکی را از این جهت از ضمان عقدی جدا می سازد ، وصف تجاری آن از یک سو و حکومت اصل مسؤولیت تضامنی از سوی دیگر است .
الف . وصف تجاری ضمانتنامه های بانکی
11 ۰ اگر ضمانتماه های بانکی را در محدوده تنگ عقد ضمان و حتی عام تر از آن تحت شمول عموم مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی مورد بررسی قرار دهیم ، صدور ضمانتنامه ها خود به خود عمل تجاری نخواهد بود و حال آنکه از بررسی موضوع از دیدگاه حقوق تجارت نتیجه دیگری به دست می آید . توضیح اینکه به موجب بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت « هر قسم عملیات صرافی و بانکی » از معاملات تجاری شناخته شده است .
با توجه به مراتب فوق ، این پرسش بدواً مطرح می شود که آیا صدور ضمانتنامه های بانکی از جمله عملیات بانکی و در نتیجه از معاملات تجاری است ؟
برای پاسخ به این پرسش ، مروری اجمالی به قوانین و مقررات بانکی ضروری است ، ماده ۱۳ از قانون پولی و بانکی کشور مصوب تیرماه ۱۳۵۱ مقرر می دارد :
« بانک مرکزی ایران دارای اختیارات زیر می باشد :
1 . دادن وام و اعتبار به وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی با مجوّز قانونی .
2 . تضمین تعهدات دولت و وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی با مجوّز قانونی .
3 . دادن وام و اعتبار و تضمین وام اعتبارات اعطایی به شرکتهای دولتی و شهرداریها و همچنین مؤسسات وابسته به دولت و شهرداریها با تأمین کافی .
4 . تنزیل مجدد براتها و اسناد بازرگانی کوتاه مدت بانکها و دادن اعتبار به بانکها با تأمین کافی .
… » .
قانون بانکی و پولی کشور ، طی ماده ۱۳ فوق الاشعار ، صرفاً از تضمین تعهدات دولت و مؤسسات وابسته به آن و یا تضمین وام و اعتبارات اعطایی به شرکتهای دولتی و شهرداریها و مؤسسات وابسته به آنها سخن به میان آورده است .
دلیل این امر این است قانون مذکور به موجب ماده ۱۲ ، بانک مرکزی را به عنوان بانکدار دولت معرفی و آن را موظف به انجام وظایفی کرده است ، وگرنه هیچ گونه خصیصه ای به عنوان یک بانک ، در بانک مرکزی نیست که مجوّز اختیار تضمین توسصط این بانک و نبودن چنین اختیاری یرای بانکهای دیگر باشد . دلیلاین موضوع بند ۶ ماده ۱۴ قانون مذکور است که می گوید :
« بانک مرکزی ایران در حسن اجرای نظام پولی کشور می تواند به شرح زیر در امور پولی و بانکی دخالت و نظارت کند :
6 . تعیین حداکثر نسبی تعهدات ناشی از افتتاح اعتبار اسنادی و ظهرنویسی یا ضمانتنامه صادره از طرف بانکها و نوع وومیزان وثیقه این قبیل تعهدات .
… » .
بخشنامه عملیات مجاز بانکی مصوب شورای پول و اعتبار نیز در مقام شمارش عملیات بانکی ، صدور ضمانتنامه ها را از جمله عملیات بانکی دانسته است .
مستفاد از مقررات قانون بانکی و پولی کشور و بند ۷ ماده ۲ قانون تجارت این است که :
اولاً تضمین تعهدات مالی و غیر مالی اشخاص توسط بانکها از جمله عملیات بانکی است ، و
ثانیاً به اعتبار عمل بانکی بودن این تضمین ، از جمله معاملات تجاری است ، پس صدور ضمانتنامه های بانکی از مصادیق معاملات تجاری و ذاتاً تجاری است ، و
ثالثاً ضمانت حاصل از صدور این نوع ضمانتنامه ها ، چنانچه بدون قید و شرطی واقع شود و مطلق باشد ، مشمول مقررات قانون تجارت خواهد بود .
وصف تجاری ضمانتنامه های بانکی . از ویژگیهای ضمان تجاری است ، ولی این وصف ظاهراً به گونه ای نیست که ماهیت حقوقی آن را دگرگون سازد ؛ زیرا برای اینکه یک عمل حقوقی به صرف یافتن وصف تجاری تغییر ماهیت دهد ،تصریح قانونی لازم است .
و در مانحن فیه ، چنین تصریحی وجود ندارد و باید بر این عقیده بود که تبدیل یک عمل یا معامله مدنی به یک عمل یا معامله تجاری ، ماهیتاً چیزی را دگرگون نمی سازد و این آثار مترتب بر آن عمل است که حسب مورد متفاوت خواهد بود . بنا بر این نمی توان برای صدور ضمانتنامه های بانکی به اعتبار کلمه « صدور » و یا وصف تجاری آن ، ماهیت حقوقی دیگری قائل شد ، ولی این وصف منشاء پاره ای آثار است که می تواند حائز اهمیتی باشد .
از این جمله است حکومت اصل مسئوولیت تضامنی نسبت به ضمانتنامه های بانکی .
ب . حکومت اصل مسئوولیت تضامنی
12 ۰ چنانکه ملاحظه شد ضمان در قلمرو حقوق تجارت اصولاً تضامنی است و به مثابه ضمان عقدی سبب « انتقال دین » نیست ، و به عبارت دیگر ، مفید ضمّ ذمه می باشد .
البته این بدان معنی نیست که طرفین حق نداشته باشند در چگونگی آثار ضمانت ، تغییراتی به عمل آورند . آثار این نوع قرار داد تابع اراده طرفین و یا طرفهای آن است و آنها می توانند ضمان را بر مبنای انتقال دین ، تضامن یا وثیقه ای دین منعقد سازند ، و به عبارت دیگر ، ضمان را بر اساس ضمان طولی و یا ضمان عرضسی قرار دهند .
به این معنی که هر گاه مضمون له مجبور باشد برای وصول طلب خود بدواً به مدیون اصلی یا مضمون عنه مراجعه کند تضامن طولی خواهد بود و هر گاه حق مراجعه به مضمون عنه و ضامن را منفرداً یا مجتمعاً برای خود محفوظ نگاه دارد ، تضامن عرضی تلقی خواهد شد .
درقلمرو حقوق مدنی ، هر گاه ضمان بدون هیچ قید و شرطی واقع شود باعث برائت ذمّه مدیون اصلی و انتقال دین به ذمّه ضامن خواهد شد و نمی توان ادعا کرد که انتقال دین جنبه استثنائی دارد . این وصف از اوصاف ضمان عقدی به گونه ای نیست که ماهیت حقوقی را تغییر دهد .
در ضمان عقدی با توجه به قسمت اخیر ماده ۶۹۹ قانون مدنی که می گوید : « … ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد » و نیز با استفاده از عموم ماده ۱۰ قانون مدنی ، می توان از مدیون ضمانت تضامنی نمود ؛ ولی از آنجا که مفهوم ضمان با تعهد ضامن ارتباط نزدیک دارد ، ضامن باید پرداخت دین مضمون عنه را بر عهده بگیرد هر چند که اجرای تعهد منوط بر امر دیگری کند .
ج . ضمانتنامه بانکی از عقود مسامحه نیست
13 ۰ ضمان را از عقود مسامحه می دانند . عقود مسامحه ـ چنانکه می دانیم ـ از جمله عقودی است که به منظور سود جویی و معامله تشریع نشده است ، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی از کار اوست ، و به عبارت دیگر ، یک طرف یا طرفین عقد از یک جهت یا جهات مختلف سر اغماض دارند . بدین جهت از این نوع عقود به عقود ارفاق ، عقود ارتفاق و عقود احسان نیز تعبیر می کنند .
بر این وصف از اوصاف عقد ضمان ، آثاری مترتب است از جمله اینکه « علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست … » .
همچنین علم به شخصیت مضمون عنه نیز از شرایط صحت عقد نمی باشد . بر این مبنا می گویند تعهد مورد ضمان نباید قائم به شخص باشد . مثلاً هر گاه تعهد مورد ضمان قائم به شخص باشد ، این تعهد به موجب عقد ضمان قابل ضمان نیست .
ضمانتنامه های بانکی علی القاعده از عقود مسامحه به حساب نمی آیند ، بلکه از جمله معاملات بانکی است و در نتیجه معاملات تجاری است که به قصد سود جویی انجام می پذیرد .
در اغلب ضمانتنامه های بانکی ، موضع انجام تعهدات قرار داد اصلی و پایه قائم به شخص پیمانکار است و کارفرما به اعتبار دانش ، تجربه و تخصص فنی و حرفه ای او قرارداد منعقد می سازد .
ضمانتنامه بانکی همواره « ضمانت از دین موجود » نیست
14 ۰ ضمان عقدی را نوعی تعهد تبعی می دانند که مبنای آن دین مضمون عنه به مضمون له است . بنا بر این شرط درستی و نفوذ ضمان این است که دین اصلی موجود و مشروع باشد .
در معیار وجود دین گفته شده تعهدی است که بر ذمه مدیون به وجود آمده و قابل مطالبه باشد هر چند که قابل فسخ یا مؤجل به شمار آید . ماده ۶۹۶ قانون مدنی در این مورد می گوید :
« هر دینی را ممکن است ضمانت نمود اگر چه شرط فسخی در آن موجود باشد . »
و ماده ۶۹۲ همان قانون می افزاید :
« در دین حال ممکن است ضامن برای تأدیه آن اجلی معین کند و همچنین می تواند در دین موجل تعهد پرداخت فوری آن را بنماید.
به نحوی که ملاحظه می شود قانون مدنی متذکر یکی از انواع ضمان ( ضمان از دین ) شده و در مورد سایر انواع آن جای بحث و اشکالات زیادی را باقی گذارده است . بنا بر این هر گاه دین اصلی را نتوان مطالبه کرد و از حیث ارکان تشکیل دهنده آن ناقص باشد و یا اینکه دین معلق به وجود شرطی در آینده باشد و یا سبب ایجاد یا مقتضی وجود دین فراهم باشد لیکن موانع رفع کننده و یا شرایط جمع نیامده باشد ، در این گونه موارد ، مشکل بتوان معیار وجود دین را محقق دانست و به امکان ضمانت از آنها نظر داد .
از دیدگاه حقوق مدنی تردیدی در این است که دین آینده را نمی توان ضمانت کرد و چنین ضمانی را فقها « ضمان ما لم یحب » می نامند و در بطلان آن اتفاق نظر دارند .
در اثبات لزوم شرط وجود دین چنین استدلال می کنند که ضمان تعهد تبعی است و سبب می شود که دین به ذمه ضامن منتقل شود ذمه ضامن وثیقه آن قرار گیرد . پس دینی که به وجود نیامده ، امکان « انتقال » آن و در نتیجه ضمانت از آن فراهم نیامده است .
قانون مدنی به پیروی از همین قول ، ضمان از دین آینده و پیش از ایجاد اسباب آن را باطل دانسته است . به موجب ماده ۶۹۱ « ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است و باطل است » .
شرط وجود دین در ضمان عقدی ، از وجوه افتراق عمده آن با ضمانتنامه های بانکی است و موجب می شود تا برخی از انواع ضمانتنامه ها از دایره شمول تعریف ضمان عقدی خارج شود و ماهیت دیگری به خود بگیرد ؛ زیرا ـ چنانکه ملاحظه شد ـ ضمانتنامه های بانکی ، حسب انواع آن ، موضوعات مختعلفی را در بر دارند .
گاه این ضمانتنامه ها برای تضمین دین موجود یا کاملی هستند که بانک ضامن عهده دار پرداخت آن می شود مثل ضمانتنامه های پیش پرداخت که موضوع آنها تضمین بازپرداخت مبلغی وجه نقد است که از طرف مضمون له به مضمون عنه به عنوان پیش پرداخت انجام قراردادی تأدیه شده است . پس در این نوع ضمانتنامه ها یا ضمانتنامه های مشابه آن که بانک ضامن پرداخت دین موجودی را به عهده می گیرد ، شاید بتوان گفت ضمانتنامه صادره از مصادیق ضمان عقدی است .
ولی در انواع دیگر ضمانتنامه های بانکی مثل ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا ضمانتنامه انجام قرار داد و یا حسن انجام تعهدات ، تعهد اولیه ای که این نوع ضمانتنامه برای تضمین آن صادر می شود ، تعهد انجام کار ( از قبیل تأسیس بنا یا ساختمان و به راه انداختن پروژه و یا انجام خدمات مشاوره ای و نظایر آن ) و نیز انجام تعهدات قرار دادی مطابق با شرایط مندرج در قرار داد اصلی منعقده فیما بین مضمون له و مضمون عنه است .
به عبارت دیگر ، تعهد مبنای این نوع ضمانتنامه ها را می توان به دو نوع کلی تقسیم نمود :
1 . نفس تعهد انجام کار ،
2 . انجام کار به ترتیب و ومطابق شرایطی که در قرار داد اصلی و اولیه مورد توافق قرار گرفته است .
ضمانتنامه های بانکی صادره در این گونه موارد عمدتاً متضمن این تعهد هستند که هرگاه مضمون عنه یا پیمانکار ، کار یا تعهدی را که به عهده گرفته است انجام ندهد و یا آن را در موعد مقرر به پایان نرساند و یا تعهدات قرار دادی خود را کما هو حقه و مطابق با مقررات و شرایط قرار داد منعقده و منطبق با مشخصات فنی کار به انجام نرساند ، بانک ضامن به صرف تقاضای مضمون له و بدون هیچ گونه قید و شرطی ، مبلغ معینی را در وجه مضمون له یا کارفرما بپردازد .
با توجه به اوصاف ضمان عقدی و موضوع آن که ضمانت از دین موجود است ، مشکل بتوان این گونه ضمانتنامه ها را از مصادیق چنین عقدی به حساب آورد . برخی این گونه ضمانتنامه ها را از مصادیق « ضمان مالم یحب » یا ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است دانسته و چنین استدلال کرده اند که بانک با صدور ضمانتنامه انجام تعهدات و بخصوص ضمانتنامه حسن انجام تعهدات ، خساراتی را که تضمین می کند که هنوز ایجاد نشده و سبب آن موجود نیست و از این رو با توجه به مفهوم ماده ۶۹۱ قانون مدنی باید آن را باطل دانست .
15 ۰ برای رفع اشکالات وارده و جلوگیری از بطلان این گونه ضمانتنامه ها تلاشهای فراوان و قابل تحسینی صورت گرفته است .
به نظر برخی مؤلفان حقوق مدنی ، التزام به پرداخت دین احتماعلی در آینده به گونه ای که ایجاد التزام معلق به تحقق دین اصلی باشد ، از نظر حقوقی درست است ؛ زیرا اگر پذیرفته شود که تعلیق در این التزام مانعی ندارد ، چه تفاوت می کند که شرط تعلیق « عدم تأدیه » مدیون باشد یا تحقق دین ؟ بویژه که در این صورت ، تعلیق به یکی از شرایط صحت التزام است و ملتزم برای زمان تحقق دین پرداخت آن را به عهده می گیرد .
حسب این نظر ، تفاوت التزام یاد شده با ضمان در این است که هیچ انتقال دینی در آن صورت نمی پذیرد ؛ دین بر ذمه مدیون مدیون اصلی ایجاد می شود و تعهد ناظر به تأدیه آن دین و تأمینی است که به طلبکار احتمالی داده می شود . این التزام ، ضمان نیست و به این عنوان اعتبار ندارد ؛ ولی بر مبنای ماده ۱۰ قانون مدنی می توان آن را نافذ شناخت .
بنا بر این نظر، در مورد ضمانتنامه های حسن اجرای تعهدات قرار دادی نباید ملتزم را ضامن قرار داد پنداشت و رابطه او و طلبکار را بر مبنای قواعد ضمان بررسی کرد ؛ زیرا دینی که او بر عهده گرفته است در زمان عقد وجود نداشته و سبب دین نیز تنها عقد نیست ، بلکه مجموعی از عقد و تقصیر طرف متخلف است .
به نظر این دسته از مؤلفان ، در تحلیل نهائی ، آنچه مسلم به نظر می رسد این است که تعهد مندرج در این گونه ضمانتنامه ها را نباید باطل دانست ؛ اگر سبب دین ایجاد شده باشد ، ضمان است و هر گاه دین آینده به حساب آید ، التزامی معلق که تابع قواعد عمومی قرار دادها و ماده ۱۰ قانون مدنی است . تمیز این مورد نیز گاه دشوار و نیازمند تحلیل دقیق عمل حقوقی انجام شده است .
این تحلیل ، با بیان سبب دین ، در ارتباط با برخی از ضمانتنامه ها اهم مشکلات موجود در انطباق ضمانتنامه های بانکی با ضمان عقدی را پاسخ می دهد و در مورد برخی دیگر از این گونه ضمانتنامه ها ، با تکیه بر قواعد عمومی قراردادها و ماده ۱۰ قانون مدنی ، راهگشاست ولی معلوم نمی دارد که طرفین قرارداد ضمانت چه اشخاصی هستند و عمدتاً به قرار داد ضمانتی اشاره دارد که بین ضامن و مضمون له منعقد می گردد ، و حال آنکه در ضمانتنامه های بانکی ـ به شکل معمول کنونی ـ در بسیاری از موارد مضمون له ، طرف قرار داد با بانک نیست بلکه از طرف اصلی قرار داد خود یک ضمانتنامه معتبر بانکی از یک بانک معتبر مطالبه می کند . بر اساس اینگونه مشکلات برخی در صدد بر آمده اند تا آن را به گونه دیگری تحلیل نمایند .
16 ۰ در تحلیل اخیر ، ضمانتنامه سندی حاکی از « قرار داد به نفع ثالث » است .
به موجب این نظر فرض بر این است که قرار دادی که ضمانتنامه بر مبنای آن صادر می شود به جای آنکه قرار دادی ضیما بین ضامن و مضمون له باشد قرار دادی است میان مضمون عنه و ضامن که ذینفع آن ، ثالث یعنی مضمون له است . چنین قرار دادی هیچ گونه رابطه مستقیم با قرار داد پایه و اصلی ندارد بلکه قرار داد مستقلی است که بین مضمون عنه و ضامن منعقد می گردد . آنچه در بادی امر وجه امتیاز این نظر را تشکیل می دهد این است که با شرط فعل ، تسلیم ضمانتنامه به شرح مذکور در قرار داد اصلی و پایه و نیز در پاره ای از موارد با تکلیف قانونی ارائه ضمانتنامه سازگاری دارد ، زیرا این مضمون عنه یا طرف قرار داد اصلی است که به موجب قرار داد یا به حکم قانون ، متعهد شرط فعل یا مکلف قانونی است تا ضمانتنامه ای به نفع ثالث ( ذینفع و طرف اصلی قرارداد ) ارائه نماید . عملاً نیز همین طور است و طرف قرار داد یا کار فرما از طرف دیگر یا پیمانکار می خواهد که ضمانتنامهبانکی مورد نظر قرار دادی را از یک بانک معتبر بدون توجه به رابطه خود با آن بانک تسلیم کند .
از لحاظ نظری ، مبنای این تحلیل بر مواد ۲۳۱ و ۱۹۶ و ۲۴۱ قانون مدنی است . ماده ۲۳۱ قانون مذکور مقرر می دارد :
« معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها مؤثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶ . »
ماده ۱۹۶ می گوید :
« کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر این که در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود ؛ معذالک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالث بنماید . »
و ماده ۲۴۱ همان قانون می افزاید :
« ممکن است در معامله شرط شود که یکی از متعاملین برای آنچه که بواسطه معامله مشغول الذمه می شود رهن یا ضامن بدهد .»
نظر ابرازی ، بسیاری از اشکالات وارده را پاسخ می دهد زیرا :
اولاً ، با نحوه صدور ضمانتنامه و مکانیسم آن تطبیق بیشتری دارد .
ثانیاً ، اشکالاتی از قبیل چگونگی ایجاب و قبول درآن مطرح نیست .
ثالثاً ، از حقوق مضمون عنه به نحو بهتری ضمانت می کند ، زیرا با انعقاد قرار داد بین ضامن و مضمون عنه ، ضمانت بانک به نفع مضمون له محقق می گردد و حتی فسخ بعدی قرار داد اصلی و پایه ، منعقده فیما بین ضامن و مضمون عنه ، تأثیری در حق ایجاد شده به نفع مضمون له ندارد .
رابعاً ، در صورت عدم انطباق ضمانتنامه با شرایط مورد قبول مضمون له ، وی با اشکال فسخ قرار داد مواجه نیست .
بر اساس نظریه تعهد به نفع شخص ثالث ، روابط حقوقی طرفهای ضمانتنامه بانکی را می توان به شرح زیر ترسیم نمود :
الف . رابطه ضامن با مضمون عنه
17 ۰ در ضمانتنامه بانکی ، قرار داد در واقع بین ضامن و مضمون عنه واقع می شود و بانک ضامن حسب درخواست متقاضی مبادرت به صدور ضمانتنامه ای می کند که به موجب آن حقی بر ثالث ( مضمون له ) به وجود می آید . طرفین این قرار داد نمی توانند با فسخ آن ، خللی به حق موجود به نفع ثالث وارد نمایند . پشتوانه صدور ضمانتنامه وثایق و تضمیناتی است که مضمون عنه به بانک ضامن می دهد و بر اساس قرار داد منعقده ، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را دارد و این امر معلول ارتباط مستقیم فرعی بودن ضمانتنامه نسبت به تعهد اولیه است ، زیرا ضمان منعقده ، معلق به انجام تعهدات قرار داد اصلی و اولیه می باشد . بنا بر این بانک ضامن پس از پرداخت وجه ضمانتنامه ، به علت عدم انجام موضوع قرار داد ، حق دارد از بابت پرداخت وجه ، از محل وثایق موجود برای تأمین طلب خود استفاده کند و یا به مضمون عنه مراجعه نماید و یا علیه وی طرح دعوی به عمل آورد .
ب . رابطه مضمون عنه و مضمون له
18 ۰ پایه واساس صدور ضمانتنامه ، قرار داد اصلی و پایه ای است که به موجب آن طرفین قرار داد ، حقوق و تعداتی را قبول می کنند . در این قرار داد اولیه ، طرفین آن به علت فقد رابطه ضمانی ، علی القاعده عنوان مضمون عنه و مضمون له را ندارند بلکه ، حسب مورد کارفرما و پیمانکار و یا متعهد و متعهد له خوانده می شوند .
قرار داد اولیه معلوم می دارد که پیمانکار یا متعاقباً « مضمون عنه » چه نوع ضمانتنامه ای را به چه مبلغ و برای چه موضوعاتی باید به کارفرما و متعاقباً « مضمون له » تسلیم نماید .
ج . رابطه ضامن ومضمون له
19 ۰ در ضمانتنامه های بانکی ، در واقع و نفس الامر ، قرار دادی بین ضامن و مضمون له منعقد نمی شود و از این رو ایجاب و قبول اصطلاحی عقود در مورد آنها جریان ندارد . در برخی از موارد ، این نوع ضمانتنامه ها متضمن عبارت « قبول است » یا مفهومی نظیر آن در ذیل ضمانتنامه صادره است .
این معنی به منزله قبول در معنی اخصّ آن و در مقابل ایجاب جهت تحقق عقد نیست بلکه حکایت از تأیید مضمون له می کند مبنی بر اینکه شرایط ضمانتنامه با شرایط قرار داد اصلی و پایه انطباق دارد ، هر چند اکثر ضمانتنامه ها متضمن این معنی نیستند .
نظریه تعهد به نفع ثالث ، این وضعیت حقوقی را تحت پوشش قرار می دهد و به مضمون له که تعهدی به نفع او شده است ، حقی می دهد که با حق دیگری که امکان دارد به نفع کسی به هر ترتیب قرار دادی به وجود آید ، فرقی ندارد و از همان قدرت الزام آور قرار دادی برخوردار است و مضمون له می تواند از تمام وسایلی که سایر طلبکاران برای اجبار مدیون به کار می برند استفاده کند .
20 ۰ به شرحی که گذشت ضمانتناه های بانکی در ارتباط با برخی از انواع آن ، قابلیت گنجایش در قالب ضمان عقدی را ندارند و هر گاه موضوع آنها متضمن دین آینده و یا تأمین خسارات احتمالی ناشی از عدم انجام قرار داد باشد ، یا التزامی است معلق که تابع قواعد عمومی قرار دادها و ماده ۱۰ قانون مدنی است و یا قرار دادی متضمن تعهد به نفع ثالث .
با توجه به مراتب ، اینک این سوال مطرح است که آیا این التزام و تعهد ، به مثابه عقد ضمان ، تعهد تبعی است و یا اینکه تعهدی مستقل به حساب می آید ؟
از آنجا که ضمانتنامه های بانکی غالباً در ردیف اعتبار نامه ها قرار دارند ، از این رو شاید بتوان با توجه به اصل کلی و رویه متداول بانکی ، به ویژه اصل استقلال و جدایی قرار داد اصلی از اعتبار نامه ، چنین استدلال نمود که ضمانتنامه ها نیز از اصل مذکور تبعیت می کنند . پس ذینفع آن یا مضمون له که سند بدون قید و شرطی در دست دارد می تواند بدون نیاز به اثبات امری ، به صرف مطالبه ، وجه آن را از بانک ضامن مطالبه کند .
برخی فلسفه وجودی ضمانتنامه بانکی را در استقلال و جدایی آن از قرار داد اصلی و پایه می دانند و بر این عقیده اند که هدف از ارائه ضمانتنامه بانکی ، اعطای حداکثر تأمین و اطمینان به ذینفع آن است تا بتواند فارغ از قرار داد اصلی و پایه و به صرف تقاضا و بنا به تشخیص خود ، دین آینده و یا خسارات وارده به خود را از بانک ضامن مطالبه کند و چنانچه غیر از این می بود و مضمون له می بایست با طرح دعوی علیه ضامن یا مضمون عنه ، تقصیر طرف قرار داد را در محکمه صالحه به اثبات برساند ، ضمانتنامه فلسفه وجودی خود را از دست می داد و امکان ایفای نقش خود را به عنوان ابزار اطمینان بخش اجرای قرار دادها نمی داشت .
هر چند این نظر و نحوه استدلال در قلمرو و حقوق قرار دادی و معاملات بانکی از وجهه و اعتباری برخوردار است ، ولی در متن واقع ، جنبه مطلق ندارد . به عبارت دیگر ، اگر چه ضمانتنامه بانکی ظاهراً یک
سند مستقل و تعهد آور بانکی به حساب می آید ، ولی در حقیقت برگردان روابط حقوقی گسترده ای است فیما بین دو شخص ( مثل کارفرما و پیمانکار ) که از قرارداد اصلی و پایه نشأت گرفته است . بنابر این هر اختلافی در رابطه با ضمانتنامه ، متفرّع از قرار داد اصلی و پایه است و لامحاله باید در جمع روابط قرار دادی مورد بررسی قرار گیرد .
در این مورد می توان از وصف تبعی بودن ضمان عقدی قانون مدنی کمک گرفت .
در قلمرو قانون مدنی ضمان ، عقد تبعی است ؛ ولی نه به این عنوان که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد بلکه از این نظر که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقا تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته است .
طبیعت ضمان عقدی به گونه ای است که اقتضای تبعی بودن تعهد ضامن را دارد ؛ چه در این عقد ، ضامن « مالی را که بر ذمّه دیگری است » به عهده می گیرد و قانون ودینی را که به سبب آن ایجاد شده است در حکم دین موجود می داند هر چند که شرایط ثبوت آن بر ذمه مدیون فراهم نیامده باشد .
تبعی بودن ضمان ، متضمن آثار و نتایج مهمی است از جمله اینکه:
ـ ضامن ، دین مستقلی به مضمون له ندارد و دین مضمون عنه را به عهده گرفته است ؛ پس در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود ، ضمان نیز باطل است .
ـ ضامن ، دین مضمون عنه را با همان شرایط و اوصافی که دارد ، به عهده می گیرد ؛ پس هر گونه ایراد و دفاعی که وابسته به دین مورد انتقال است مانند ایراد مرور زمان ، استناد به ایفای دین از ناحیه مضمون عنه و یا بطلان قرار داد منبع دین می تواند مورد استفاده ضامن قرار گیرد .
ضامن ، دین مضمون عنه را به تبعیت قرار داد اصلی منبع دین به عهده می گیرد ؛ پس هر گاه قرار داد اصلی فسخ شود ضامن نیز بری می شود ، زیرا بازگشت تعهد به جای خود و در نتیجه از بین رفتن دین مضمون عنه و سقوط طلب مضمون له به منزله پرداخت دین از جانب مضمون عنه است .
به بیان دیگر پس از فسخ قرار داد اصلی ، مضمون له دیگر طلبی ندارد تا از ضامن بگیرد و مبنای ضمان از بین می رود .
21 ۰ وضع در ضمانتنامه های بانکی نیز بر همین منوال است و اصل استقلال و جدایی ضمانتنامه از قرار داد اصلی ، در این مورد در حقوق برخی از کشورها جریان ندارد ، بلکه در ضمانتنامه نیز مثل عقد ضمان ، تعهد ضامن جنبه تبعی و فرعی دارد و مشمول آثار ناشی از آن است . بنا بر این هر گاه بطلان قرار داد اصلی و پایه و یا فسخ آن و یا انجام آن به نحو مقرر در قرار داد به دلیلی اثبات شود ، ضمانت بانک نیز موضوعاً منتفی است و بانک ضامن حق دارد هر گونه ایراد و دفاعی را که وابسته به موضوع مورد ضمانت است ، مانند ایراد انجام تعهدات و یا حسن انجام تعهدات و امثال آن ، مورد استفاده قرار دهد .
این برداشت با طبیعت حقوقی ضمانتنامه های بانکی سازگار است ، زیرا ضمانتنامه برگردان قرارداد اصلی و پایه و فرع بر وجود آن است و بانک ضامن ، قائم مقام مدیون اصلی و یا مضمون عنه می باشد . دستور صدور منع پرداخت ضمانتنامه از طرف پیمانکار از یک طرف و تقاضای پرداخت وجه آن از ناحیه کار فرما از طرف دیگر ، در واقع هر یک به نوعی حکایت از انجام و یا عدم انجام تعهدات قرار داد اصلی و پایه و یا عدم انجام تعهدات آن به نحو احسن دارد .
بنا بر این مقتضی است طرفین به جای هر نوع اقدامی علیه بانک ضامن که در مجموع روابط قرار دادی نقش فرعی و واسطه دارد ، ادعاهای خود را به طور مستقیم متوجه یکدیگر نمایند و با هدف دیگری حقوق و تعهدات ناشی از قرار داد اصلی ، تکلیف کل قضایا و از جمله ضمانتنامه را روشن سازند .
اگر چه این راه حل با اصل استقلال و ارزش و اعتبار ذاتی اسناد تعهد آور بانکی سازگاری چندانی ندارد و کار را از سادگی به پیچیدگی می کشاند ولی ـ چنانکه گفته شد ـ اصل استقلال مورد نظر جنبه نسبی دارد و رعایت وصف تبعی ضمانتنامه متضمن این فایده است که مضمون له ضمانتنامه ، با هدف گیری حقوق و تعهدات قرار دادی ، تمامی ابعاد و جوانب این مجموعه حقوقی ـ بانکی را برای رسیدگی و اخذ نتیجه مطلوب در مرجع واحد ذیصلاحی مطرح می سازد و نتیجه مورد نظر را کسب می کند .
0 نتیجه گیری
22 ۰ آنچه گذشت نشانگر این مطلب است که ایقاعات و عقود معین مدنی و بویژه عقد ضمان ، ظروف و قالبهای برازنده ای برای انواع مختلف ضمانتنامه های بانکی نیستند و تلاشهای ارزنده در جهت مقایسه و تطبیق این نهاد حقوق تجارت با نهادهای حقوق مدنی ، اگر چه تحلیلهای جالب و آموزنده ای را موجب می شود ، در نهایت سرانجام مطلوبی بدست نمی دهد و مشکلاتی را به جا می گذارد ؛ زیرا اوضاع و احوال و مسائلی که ضمانتنامه های بانکی را ـ مثل برات ـ احاطه کرده به گونه ای است که قابلیت گنجایش کامل آنها را در ظروف و قالبهای مرسوم حقوق مدنی نمی دهد .
البته هر عقد یا قرار دادی را که نتوان در زمره عقود به شمار آورد ، در صورتی که مخالف مقررات صریح قوانین نباشد ، می توان در شمار عقود بی نام یا قرار دادهای خصوصی دانست . این معنی در مورد ضمانتنامه های بانکی نیز می تواند مصداق داشته باشد .
نویسندگان قانون مدنی کشور ما با وضع ماده ۱۰ که مبتنی بر آزادی معاملات است ، دست به ابتکار جالب و در خور تحسینی در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاکمیت اراده زده اند . به موجب ماده مرقوم :
« قرار دادهای حقوقی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که خلاف صریح قانون نباشد ، نافذ است . »
هر چند به نظر برخی از استادان حقوق مدنی ، ماده مذکور از حقوق اروپایی ( فرانسه) گرفته شده است و فرهنگ بومی ایران اصل حاکمیت اراده را در قرار دادها نمی شناسد ، و ظاهراً به پیروی از همین نظر و طرز تفکر ماده ۱۰ قانون مدنی پس از انقلاب اسلامی در ایران بعضاً مورد بی مهری قرار گرفته و بهای چندانی به آن داده نشده است ، مهذالک حسب نظر برخی دیگر ، نمی توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی و یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است ؛ زیرا فقهای امامیه ـ دست کم در بحث شرط از همین اصل پیروی کرده اند و گروهی وفای به همه عقودی را که خلاف اخلاق و عقل شرع نباشد واجب دانسته اند .
این دسته از مؤلفان تا آنجا پیشرفته اند که معتقدند « در فقه ، مکتبی وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتی در خارج از قلمرو عقود با نام و بی نام یعنی به صورت ایقاعات پذیرفته ، آن هم در اعصار بسیار دور که هنوز در اروپا تعهدات یکطرفی مطرح نبوده است ، و اساساً بحث تعهدات یکطرفی از حقوق اسلام به آن دیار سفر کرده است » .
بر پایه این مبانی و ملاحظات و با توجه به اوصاف و ویژگیهای ضمانتنامه های بانکی ، باید بر این عقیده بود که ماده ۱۰ قانون مدنی راه حلی برای توجیه این نوع قرار دادها به دست می دهد و حسب این عقیده ، ضمانتنامه های بانکی را نباید ضمان عقدی و اصطلاحی دانست بلکه ضمان قرار دادی است مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی که مخالفتی با نظم عمومی ، اخلاق حسنه و عقل و شرع ندارد .
بعلاوه در قلمرو حقوق ، آنجا که تفکیک و تقسیم بندی موضوعات به مدنی و تجاری بعضاً اعتباری است و بعضاً در اصل تقسیم بندی و جدایی میان آن دو وجود نادرد ، لازمه تعیین ماهیت حقوقی همین است و تحلیل باید بر همین مبنا استوار باشد ؛ ولی وقتی پای استقلال رشته ای مطرح است ، از راههای دیگری نیز باید در مقام تحقیق و جستجو بر آمد .
از دیدگاه حقوق تجارت ، ضمانتنامه های بانکی از قرار دادهای تجاری به حساب می آیند . در قلمرو تجارت ، در اکثر کشورها قرار دادهای تجاری اوصاف و و یژگیهای خود را یافته اند و از احکام و مقررات خاص پیروی می کنند . ضمانتنامه بانکی نیز به عنوان یک قرار داد تجاری و « سند تعهد آور بانکی » متضمن فصول و ویژگیهایی است و طبیعت و ماهیت خاص خود را دارد .
این گونه اسناد و قرار دادها زاییده عرف و رویه بانکی و مقتضیات دنیای تجارت و قرار دادهای پیمانکاری بوده ، در قلمرو تجارت بین المللی مشمول قواعد و مقرراتی هستند ؛ از این رو در بررسی و تحلیل روابط حقوقی ناشی از آنها این جنبه ها نباید از نظر پنهان بماند .
در حقوق تجارت کشور ما باب بحث و گفتگو در این زمینه ها تازه باز شده و راهی طولانی در پیش است و کوشش و تلاش بیشتری باید به عمل آید .